Regulación y legislación sobre el spam

La Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico" (LSSICE), conocida también como LSSI, estipula en su artículo 20:

Artículo 20. Información exigida sobre las comunicaciones comerciales, ofertas promocionales y concursos.

1. Las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales y deberán indicar la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan. En el caso en el que tengan lugar a través de correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente incluirán al comienzo del mensaje la palabra «publicidad».
2. En los supuestos de ofertas promocionales, como las que incluyan descuentos, premios y regalos, y de concursos o juegos promocionales, previa la correspondiente autorización, se deberá asegurar, además del cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado anterior y en las normas de ordenación del comercio, que queden claramente identificados como tales y que las condiciones de acceso y, en su caso, de participación se expresen de forma clara e inequívoca.

Y el siguiente artículo es todavía más tajante respecto al spam:

Artículo 21. Prohibición de comunicaciones comerciales no solicitadas realizadas a través de correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes.

Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.

La Ley (artículo 38.3.b) señala como infracción grave

El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente a destinatarios que no hayan autorizado o solicitado expresamente su remisión, o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando éste no hubiera solicitado o autorizado su remisión.

y sanciona (en el artículo 38.3.c) como infracciones leves

El incumplimiento de lo previsto en el artículo 20 para las comunicaciones comerciales, ofertas promocionales y concursos.

y (artículo 38.4)

El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente a los destinatarios que no hayan solicitado o autorizado expresamente su remisión, cuando no constituya infracción grave.

Artículo 39. Sanciones.

1. Por la comisión de las infracciones recogidas en el artículo anterior, se impondrán las siguientes sanciones:
a) Por la comisión de infracciones muy graves, multa de 150.001 hasta 600.000 euros.
La reiteración en el plazo de tres años de dos o más infracciones muy graves, sancionadas con carácter firme, podrá dar lugar, en función de sus circunstancias, a la sanción de prohibición de actuación en España, durante un plazo máximo de dos años.
b) Por la comisión de infracciones graves, multa de 30.001 hasta 150.000 euros.
c) Por la comisión de infracciones leves, multa de hasta 30.000 euros.

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El artículo 10 de la Orden del 20 de mayo Concerniente a los Contratos a Distancia (97/7/EC) fue desgraciadamente diseñado para poner el correo electrónico no solicitado al mismo nivel que las llamadas "basura" hechas por un operador humano, es decir, se puede "elegir-salir". Medios de contacto en los cuales autómatas incansables iniciaran la comunicación con seres humanos o sus máquinas de resistencia limitada estarían sujetos a un criterio más exigente del tipo "elegir-entrar". El Parlamento Europeo, apoyado por la comisión, adoptó uan enmienda a la Orden que pondría (lógicamente) el correo elecrónico en la misma categoría que los anuncios no solicitados enviados por fax o llamadas telefónicas. Los Ministros en el consejo prefirieron ignorar las recomendaciones del Parlamento y la Comisión y adoptarón el borrador original.

Dyrante el siguiente año y medio, legislación que se adapte a las líneas escritas en la Orden deberá ser implementada en todos los estados miembros. En ese momento, la comisión prepará un informe sobre esta implementación junto con recomendaciones y enmiendas.
Hay una "Cláusula Mínima" (Article 14), que dice:- "Estados Miembros pueden introducir o mantener, en el área cubierta por esta Orden, provisiones más restrictivas compatibles con el Tratado, para asegurarse un nivel más alto de protección del consumidor."

Mientras tanto, se espera que la Orden de Protección de datos y Telecomunicaciones sea implementada completamente o en parte hacia Octubre de 1998. Esta Orden no se aplica específicamente al correo electrónico, pero hay ciertas provisiones que son similares a las delineadas en la Orden sobre Contratos a Distancia.

Una Proposición reciente para una nueva Orden de la UEsobre ciertos aspectos legales del comercio electrónico contiene un requisito sobre etiquetado para mensajes ACE. Según el comentario de la Comisión,
"Este artículo trata de prácticas de “spamming”, es decir, el envío de correo electrónico no solicitado a consumidores o grupos de discusión. La necesidad de proteger al consumidor requiere soluciones por encima de las que ya existen en el Artículo 10(2) de la Orden 97/7/EC 23 y el Artículo 12(2) del Parlamento Europeo y la Orden 97/66/EC de la comisión concerniente al procesamiento de datos personales y la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones.
"Este artíqulo obliga a las comunicaciones no solicitadas a tener un mensaje específico en el sobre de forma euq el recipiente pueda identificarlas instantáneamente como una comunicación comercial sin tener que abrirla." [...¡pero sólo despuésde que los costes de transmisión, almacenamiento y descarga yahan sido pagados por el receptor!]

Ninguna de estas Ordenes, real o propuesta, trata adecuadamente el asunto de "traslación del coste".

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El spam ha sido regulado, de forma más o menos directa, por la Unión Europea en las siguientes Directivas:

Directiva 95/46/CE (http://www.onnet.es/ley0041.htm) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de los datos personales y a la libre circulación de estos datos
Directiva 97/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones.
Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior. Conocida como Directiva sobre el comercio electrónico.

En la Directiva 97/66/CE se trata el equivalente telefónico del spam, en su artículo 12:

Artículo 12. Llamadas no solicitadas

1. La utilización de sistemas de llamada automática sin intervención humana (aparatos de llamada automática) o facsímil (fax) con fines de venta directa sólo se podrán autorizar respecto de aquellos abonados que hayan dado su consentimiento previo.

2. Los Estados miembros tomarán las medidas adecuadas para garantizar, gratuitamente, que no se permitan las llamadas no solicitadas con fines de venta directa por medios que no sean los mencionados en el apartado 1 sin el consentimiento de los abonados de que se trate o respecto de los abonados que no deseen recibir dichas llamadas. La elección entre estas posibilidades será la que determine la legislación nacional.

3. Los derechos conferidos en virtud de los apartados 1 y 2 se aplicarán a los abonados que sean personas físicas. Los Estados miembros garantizarán asimismo, en el marco del Derecho comunitario y de las legislaciones nacionales aplicables, la suficiente protección de los intereses legítimos de los abonados que no sean personas físicas en lo que se refiere a llamadas no solicitadas.

Por su parte, la Directiva 2000/31/CE (Directiva sobre el comercio electrónico), en su artículo 7 regula esta cuestión.

Artículo 7

Comunicación comercial no solicitada
1. Además de otros requisitos establecidos en el Derecho comunitario, los Estados miembros que permitan la comunicación comercial no solicitada por correo electrónico garantizarán que dicha comunicación comercial facilitada por un prestador de servicios establecido en su territorio sea identificable de manera clara e inequívoca como tal en el mismo momento de su recepción.
2. Sin perjuicio de los dispuesto en las Directivas 97/7/CE y 97/66/CE, los Estados miembros deberán adoptar medidas para garantizar que los prestadores de servicios que realicen comunicaciones comerciales no solicitadas por correo electrónico consulten regularmente las listas de exclusión voluntaria ("opt-out") en las que se podrán inscribir las personas físicas que no deseen recibir dichas comunicaciones comerciales, y las respeten.

Sin embargo, y como muy juiciosamente señala Íñigo de la Maza Gazmuri (puede leerse su documento en http://www.alfa-redi.org/upload/revista/60102--12-41-SPAM.pdf), estas Directivas se contradicen entre sí, o como él dice exactamente: "proponen un escenario contradictorio". Algunas de sus objeciones son muy acertadas: ¿por qué hemos de apuntarnos a las listas de exclusión? ¿seguro que los spammers las consultarán¿ ¿Qué significa "regularmente" para la Directiva 2000/31/CE?

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